南方財經(jīng)法律研究院 郭聰聰 北京報道

當(dāng)前，靈活用工及新就業(yè)形態(tài)已成為我國勞動力市場的重要組成部分，發(fā)揮著就業(yè)"蓄水池"的關(guān)鍵作用。中華全國總工會調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，我國新就業(yè)形態(tài)勞動者已達(dá)8400萬人，占全國職工總數(shù)的21%。

靈活用工及新就業(yè)形態(tài)在管理方式、工作時間、報酬支付等方面呈現(xiàn)出靈活性、多元性、技術(shù)性等新的特點(diǎn)，呈現(xiàn)出鮮明的時代特征。隨著這一群體的壯大，諸多問題仍亟待解決。一方面，靈活就業(yè)勞動者的社會保障、勞動關(guān)系認(rèn)定面臨諸多困境；另一方面，靈活用工領(lǐng)域涉稅案件頻發(fā)，虛開發(fā)票、偷逃稅等問題嚴(yán)重阻礙行業(yè)健康發(fā)展。

近期，京東的一則公告也再次引發(fā)社會對于靈活用工及新就業(yè)形態(tài)社會保障的廣泛關(guān)注：自 2025 年 3 月 1 日起，將逐步為京東外賣全職騎手繳納五險一金，為兼職騎手提供意外險和健康醫(yī)療險。

南方財經(jīng)法律研究院特邀勞動法與社會保障領(lǐng)域?qū)＜遥醒胴斀?jīng)大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師沈建峰，就靈活就業(yè)面臨的法律困境、勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的變化、社會保險制度的創(chuàng)新探索以及稅收征管的改革路徑等 4 大關(guān)鍵問題進(jìn)行深度訪談，共同探尋行業(yè)發(fā)展的未來之路。

（中央財經(jīng)大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師沈建峰  受訪者供圖）

靈活就業(yè)面臨的三重法律困境

《南財法律研究院》：當(dāng)前我國靈活用工、新就業(yè)形態(tài)勞動者面臨的主要法律困境有哪些？

沈建峰：新就業(yè)形態(tài)是數(shù)字時代靈活用工的一種形態(tài)，靈活用工及新就業(yè)形態(tài)所涵蓋的法律問題是一個范圍極廣、涉及諸多層面的宏大議題。

當(dāng)前我國靈活就業(yè)以及新就業(yè)形態(tài)勞動者所面臨的主要問題，可集中歸納為以下三個方面。

首要且突出的問題是用工主體界定模糊。與其他市場經(jīng)濟(jì)國家平臺用工常見的眾包模式有所差異，我國靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)多采用外包、加盟、合作等形式，也存在企業(yè)將平臺運(yùn)行、支付等部門注冊為獨(dú)立用工主體或者委托第三方進(jìn)行的現(xiàn)象，由此形成了多主體共同參與組織勞動用工的局面。一方面，導(dǎo)致用工主體確定困難，另一方面，這些單獨(dú)注冊和引入各類主體，也構(gòu)成了責(zé)任隔離墻，使得真正有能力承擔(dān)責(zé)任的主體隱匿于“稻草人”之后，只享受利益而不承擔(dān)責(zé)任。

以外賣行業(yè)為例，平臺通常會將某一地區(qū)的外賣業(yè)務(wù)整體外包給第三方，再由第三方進(jìn)一步外包給站點(diǎn)，然后由站點(diǎn)負(fù)責(zé)招聘外賣員。外賣小哥在APP上注冊接單，接受APP下發(fā)的指令，同時一級承包商對外賣站點(diǎn)的配送和外賣小哥的行為通過協(xié)議進(jìn)行規(guī)范，具體的外賣站點(diǎn)也對勞動者享有管理和考勤的權(quán)限。這種模式打破了傳統(tǒng)“一對一”的勞動關(guān)系模式，引發(fā)了一系列問題，比如法律關(guān)系主體難以清晰界定，存在大量隱蔽的管理行為，最終導(dǎo)致法律關(guān)系主體的認(rèn)定、性質(zhì)判定以及義務(wù)與責(zé)任的劃分都變得困難。

第二個問題是用工關(guān)系定性困難。在上述多主體參與勞動用工組織的基礎(chǔ)上，新就業(yè)形態(tài)勞動者形式上看可以隨時上線，可以不接單，可以多平臺就業(yè)，而企業(yè)方通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行管理，管理措施多表現(xiàn)為計件工資制下的按單取酬，按單激勵，按照勞動者勞動表現(xiàn)分配接單數(shù)量和質(zhì)量，而不是懲戒性的不利后果。這就導(dǎo)致認(rèn)定用工關(guān)系的屬性難和勞動者為了獲得更多收益過度勞動者時常發(fā)生。

第三個問題是數(shù)字時代引發(fā)的用工保護(hù)特殊需求不容忽視。這一問題主要體現(xiàn)在以下三個方面，一是現(xiàn)行法律以工業(yè)化生產(chǎn)為原型，無法滿足數(shù)字時代用工保護(hù)的特別需求，如勞動者的數(shù)據(jù)采集、保護(hù)、處理規(guī)則的缺失，個人信息保護(hù)法也缺乏針對用工關(guān)系的專門安排。二是算法應(yīng)用帶來的管理問題，在傳統(tǒng)工業(yè)時代法律關(guān)注用工過程中的民主管理，但數(shù)字生產(chǎn)產(chǎn)生的新就業(yè)形態(tài)均采用了無形的算法來管理，這在現(xiàn)行制度中是尚未涵蓋的。三是數(shù)字用工方式興起后，勞動者無需每日到特定生產(chǎn)場所，遠(yuǎn)程用工等現(xiàn)象出現(xiàn)，勞動者的工時計算與休息保護(hù)方面的新問題。

 針對上述問題，當(dāng)前法律制度供給總體上存在不足。現(xiàn)行法律多以一個用人單位與一個勞動者建立用工關(guān)系為模式，來設(shè)計當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)社會保險制度；同時，采用“全有或全無”的方式?jīng)Q定是否給予勞動法保護(hù)；且在考慮勞動者權(quán)益保護(hù)內(nèi)容時，多以工業(yè)時代的用工關(guān)系為前提。盡管2021年人力資源社會保障部聯(lián)合7部門共同發(fā)布的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“56號文”）已經(jīng)關(guān)注到新就業(yè)形態(tài)主體多樣性和法律關(guān)系復(fù)雜化的問題，但該文件仍未解決補(bǔ)齊“法律制度短板”的問題，無法充分滿足現(xiàn)實(shí)需求。

勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的新變化

《南財法律研究院》：在新就業(yè)形態(tài)下，勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有何變化？

沈建峰：當(dāng)前，靈活就業(yè)模式下的勞動關(guān)系認(rèn)定問題始終是焦點(diǎn)所在，新就業(yè)形態(tài)的勞動關(guān)系認(rèn)定面臨特殊困境，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，多主體用工。傳統(tǒng)模式下，用工管理功能由單一用人單位承擔(dān)，而在新就業(yè)形態(tài)中，這一功能被分割至多個主體。外包商、加盟商、關(guān)聯(lián)企業(yè)等共同參與用工組織，協(xié)同完成對勞動者的管理與控制。這導(dǎo)致勞動者一方面難以明確自身用工主體，另一方面，各企業(yè)均會聲稱自己未進(jìn)行全面用工管理，不滿足勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

其二，信息技術(shù)下的隱蔽控制。控制是勞動關(guān)系認(rèn)定的核心要素，然而信息技術(shù)與平臺的引入，使得對勞動者的管理更加隱蔽，證明控制關(guān)系的難度增大。

其三，形式上的拒絕工作可能性。新就業(yè)形態(tài)中，勞動者可隨時上線或下線，可自主選擇不接單，且計件工資引發(fā)的“激勵式”控制，被認(rèn)為勞動者有權(quán)拒絕管理，不符合傳統(tǒng)勞動關(guān)系控制的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

其四，多平臺用工。多平臺就業(yè)模式與傳統(tǒng)的一個勞動者對應(yīng)一個用人單位的制度模式不匹配，引發(fā)了勞動關(guān)系認(rèn)定觀念上的障礙。

針對上述現(xiàn)象，首先需要承認(rèn)，在新就業(yè)形態(tài)下，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也即通過對當(dāng)事人之間人格、經(jīng)濟(jì)、組織從屬性的分析而認(rèn)定支配性勞動管理，依然沒有過時，但上述標(biāo)準(zhǔn)在平臺用工背景下的具體表現(xiàn)形態(tài)需要適用適應(yīng)數(shù)字時代的變化。

具體而言，首先，在標(biāo)準(zhǔn)上，“支配性勞動管理”仍是認(rèn)定新就業(yè)形態(tài)勞動關(guān)系的根本標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)企業(yè)對勞動者實(shí)施的管理滿足支配性勞動管理?xiàng)l件時，應(yīng)認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。這一點(diǎn)在56號文中已有體現(xiàn)，并在2024年12月最高人民法院發(fā)布的第42批4件新就業(yè)形態(tài)勞動爭議指導(dǎo)性案例中得以延續(xù)。

其次，在方法上，認(rèn)定勞動關(guān)系時應(yīng)堅(jiān)持“事實(shí)優(yōu)先”原則，即依據(jù)實(shí)際用工方式而非合同約定，來判斷是否存在勞動關(guān)系；需“綜合判斷”，綜合考慮工作時間、工作量自主決定程度等多方面因素；需要去偽存真，防止法律規(guī)避，尤其是勞動者注冊為個人工商戶規(guī)避勞動關(guān)系認(rèn)定的，不影響認(rèn)定勞動關(guān)系。  

社會保險制度的創(chuàng)新探索

《南財法律研究院》：如何完善新就業(yè)形態(tài)下勞動者的社會保障機(jī)制？

沈建峰：社會保險制度本質(zhì)上是一項(xiàng)分散社會風(fēng)險的制度，旨在當(dāng)勞動者因欠缺或喪失勞動能力時，由依法設(shè)立、運(yùn)行的社會保險基金為其基本生存需求提供保障。鑒于新就業(yè)形態(tài)下用工關(guān)系的特殊性，靈活就業(yè)者的社會保險保障制度在政策設(shè)計及具體實(shí)施層面也應(yīng)有特別之處，給8400萬靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者系好社保安全帶。

值得注意的是，如今已有一些企業(yè)選擇為靈活用工和新就業(yè)形態(tài)勞動者繳納社會保險。例如，近期京東率先提出對外賣員建立“穩(wěn)定即繳納五險一金”的模式，此前京東已經(jīng)完成對快遞員五險一金的繳納。美團(tuán)目前也在福建泉州、江蘇南通積極探索試點(diǎn)，試點(diǎn)內(nèi)符合條件外賣員將以靈活就業(yè)人員的身份繳納養(yǎng)老保險，而美團(tuán)將補(bǔ)貼養(yǎng)老保險費(fèi)的50%，這為養(yǎng)老保險繳納提供了新的制度可能性。

然而，在現(xiàn)有制度框架下，用人單位為靈活用工從業(yè)者繳納社會保險也面臨諸多難題。比如，按照現(xiàn)行規(guī)定，只有存在勞動關(guān)系的情況下方可繳納社保，且需由用人單位為勞動者繳納。在靈活就業(yè)與新就業(yè)形態(tài)下，用工關(guān)系復(fù)雜多樣，許多情形難以滿足勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，按照現(xiàn)行法規(guī)難以實(shí)現(xiàn)社保繳納。另外，在存在多用工主體的情況下，現(xiàn)有制度也不支持多用工主體同時為勞動者個人繳納社保。

針對現(xiàn)有社會保險制度存在的上述問題，自2021年起，有關(guān)部門開始積極探索靈活就業(yè)與新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險的新路徑。相關(guān)部門秉持“問題導(dǎo)向”的思路，針對新就業(yè)形態(tài)勞動者容易發(fā)生事故傷害的特點(diǎn)，首先試點(diǎn)推行職業(yè)傷害保障制度。2021年12月底，人力資源社會保障部等十部門發(fā)布了《關(guān)于開展新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點(diǎn)工作的通知》在七省市（北京、上海、江蘇、廣東、海南、重慶、四川）開展出行、外賣、即時配送和同城貨運(yùn)等四個行業(yè)進(jìn)行職業(yè)傷害保障試點(diǎn)，經(jīng)過2年試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的積累，在2025年全國政府工作報告明確提出，要加強(qiáng)靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障，推進(jìn)擴(kuò)大職業(yè)傷害保障試點(diǎn)。人社部也已計劃將試點(diǎn)地區(qū)擴(kuò)大至17個省份，同時擴(kuò)大行業(yè)類別及企業(yè)范圍，以納入更多勞動者，并逐步推動在全國實(shí)施。

此次試點(diǎn)呈現(xiàn)出一些新特點(diǎn)：一是按單繳費(fèi)，即每單提取少量費(fèi)用，以應(yīng)對靈活用工的特點(diǎn)；二是每人必報，按照身份證繳納保險，有效解決了一人多單位繳納的問題；三是明確無勞動關(guān)系者需繳納職業(yè)傷害保障費(fèi)用，有勞動關(guān)系者則繳納傳統(tǒng)社保。這種每人必保、每單必保、不以勞動關(guān)系為前提的方案，為應(yīng)對新就業(yè)形態(tài)下的社會保險問題提供了一種新思路。

在此趨勢下，人們不僅期待能夠解決新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者的職業(yè)傷害問題，還希望通過試點(diǎn)形成一套適用于其他社會保險類型的新數(shù)字時代社會保險征繳、享受和服務(wù)模式。未來，該模式或許可應(yīng)用于養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等其他險種。

稅收征管的改革路徑

《南財法律研究院》：如何應(yīng)對靈活用工帶來的稅收挑戰(zhàn)？

沈建峰：助推靈活用工和新就業(yè)形態(tài)發(fā)展的一個重要因素是稅收，不過這也帶來了稅收領(lǐng)域的新問題，比較突出的例如勞動報酬與經(jīng)營所得的界限變得模糊，異地用工帶來與稅收征繳體制的匹配。這些新問題，給稅收征管帶來了新的挑戰(zhàn)，也在很大程度上影響了新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展趨勢。

在勞動報酬和經(jīng)營所得的區(qū)分問題上，形式上勞動者注冊取得個體戶身份，由此產(chǎn)生的收入應(yīng)為經(jīng)營所得。然而，正如我們剛剛所討論的，在新就業(yè)形態(tài)下，這種形式上的個體戶并不具有進(jìn)行自由經(jīng)營的可能性，而是在平臺、加盟商、站點(diǎn)等等管理下提供個人勞動；與此同時，司法裁判機(jī)關(guān)也一再強(qiáng)調(diào)注冊個體戶不影響勞動關(guān)系認(rèn)定，這一變化使得勞動報酬與經(jīng)營所得在勞動法和稅法層面的界限被打破。此外，在稅收征繳過程中，企業(yè)“開展勞務(wù)外包并開具增值稅發(fā)票”與企業(yè)“僅進(jìn)行‘走賬’而未實(shí)際開展用工管理和提供外包勞務(wù)”的情況之間的界限經(jīng)常也混淆不清。上述現(xiàn)象導(dǎo)致近期以來，靈活用工領(lǐng)域也因此出現(xiàn)了多起虛開發(fā)票、偷逃稅等涉稅案件，這在一定程度上也阻礙了行業(yè)的健康發(fā)展。

針對勞動報酬與經(jīng)營所得的區(qū)分，我們不應(yīng)僅僅局限于形式上的認(rèn)定，而應(yīng)進(jìn)行更為實(shí)質(zhì)性的判斷。具體而言，主要應(yīng)考察兩個方面：一是是否存在登記注冊的經(jīng)營實(shí)體；二是經(jīng)營者是否能夠自主選擇交易相對人、決定價格，并具備獨(dú)立經(jīng)營的能力。只有滿足這些實(shí)質(zhì)性條件，才能將其歸入經(jīng)營所得的范疇。

盡管界定勞動報酬與經(jīng)營所得的界限面臨諸多困難，但我們不應(yīng)因此就一刀切地否定個體通過個體戶身份進(jìn)行靈活就業(yè)以及市場主體之間通過零工平臺進(jìn)行結(jié)算和管理的合理性。過去，大量零工活動實(shí)際上難以監(jiān)控，導(dǎo)致無法有效征稅。隨著平臺經(jīng)濟(jì)、零工平臺等的發(fā)展，征稅覆蓋面得以擴(kuò)大，這實(shí)際上帶來了國家稅收收入的增加。面向未來，在稅收征管方面，應(yīng)順應(yīng)全國統(tǒng)一大市場的思路，減少地方差異化安排稅收政策的可能性。借助平臺經(jīng)濟(jì)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，實(shí)現(xiàn)稅收的統(tǒng)一征收。這不僅能夠規(guī)范稅收征管秩序，還能有效避免稅收流失，保障國家稅收利益，進(jìn)而推動靈活用工行業(yè)的健康發(fā)展。